DIVÓRCIO PELA MEDIAÇÃO ARBITRAL


Para muitos, o processo do divórcio pode ser doloroso e causar muita dor de cabeça, principalmente para quem tem filhos. 

"A separação além de envolver muitos sentimentos, pode causar muito sofrimento. A mediação pode tornar o processo menos desgastante, evita o conflito entre os litigantes e mantém os laços familiares."

Alessandra diz que o mediador tem um papel fundamental durante a sessão e atua de maneira imparcial, cria uma ponte entre as partes facilitando a comunicação e evita o litígio. 

"Antigamente, era necessário que o marido ou a esposa alegasse algo contra o outro para conseguir a separação e o processo era demorado. Hoje, isso não é mais necessário e tudo pode ser resolvido com o diálogo."

Através de um competente MEDIADOR IMAC a pensão alimentícia e a guarda dos filhos também podem ser acordadas por meio da audiência arbitral extrajudicial. Ela pontua que, após definirem essas questões, é emitido um termo de acordo extrajudicial e as partes podem solicitar a homologação judicial do documento, isto se achar necessário.

 "Além disso, o procedimento é rápido, seguro e econômico".


Divórcio Consensual e Litigioso.



SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO...4

2. O DIVÓRCIO...5

2.1 SUAS CARACTERÍSTICAS...5

3. MODALIDADES DO DIVÓRCIO...7

3.1 DIVÓRCIO LITIGIOSO...7

3.2 DIVÓRCIO CONSENSUAL...8

3.3 DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL...9

4. MEDIAÇÃO NO DIVÓRCIO...10

5. CONCILIAÇÃO NO DIVÓRCIO...12

6. ARBITRAGEM NO DIVÓRCIO...13

7. CONCLUSÃO...15

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...16

1- INTRODUÇÃO

O presente artigo será discutido questões referentes ao divórcio, onde serão abordados o conceito, características, modalidades do divórcio conforme a legislação em vigor.

Também serão discutidas as aplicações dos institutos da arbitragem, mediação e conciliação no âmbito do direito das famílias, mais especificamente dentro do divórcio, que é um modo de dissolução do casamento.

O objetivo do artigo é esclarecer ao leitor as diferenças existentes entre as modalidades de dissolução do casamento mediante o divórcio, e principalmente, os caminhos menos morosos e onerosos para as partes solucionar os conflitos existentes, de forma que poderá diminuir o número das demandas judiciais

2- O Divórcio

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias, segundo Maria Helena Diniz.

Portanto o único modo de dissolver o casamento é pelo divórcio, que põe fim a sociedade e o vinculo conjugal, extinguindo qualquer obrigação entre os cônjuges, podendo ser de forma consensual ou litigiosa, que poderão ser feito sem intervenção judicial, de forma extrajudicial, perante um tabelião.

2.1- Suas Características

O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo, mesmo até no mesmo dia, ou um dia após o casamento. É uma das causas de termino da sociedade conjugal, além de ter o condão de dissolver o casamento, alterando dessa forma o estado civil dos cônjuges de casado para divorciado.

Os direitos e deveres dos pais com os filhos não se alteram, em decorrência do divórcio ou de novo casamento. Caso um dos nubentes não atingiu a maioridade, com o casamento ocorre a emancipação de quem ainda não havia atingido a maioridade.

O divórcio pode ocorrer por mútuo consentimento, ou por ação judicial. Na ação de divórcio, podem ser discutidas, as questões de: guarda dos filhos, visitações, alimento em favor dos filhos ou entre cônjuges partilha de bens que dependerá do regime de bens adotado pelos nubentes no momento do casamento, e a respeito do nome, caso o cônjuge tenha adotado o sobrenome do outro cônjuge com o casamento, onde será questionado se deseja manter o nome de casado, ou se voltará assinar o nome de anterior ao casamento.

Após a decretação do divórcio, será expedido o mandado de averbação para o Cartório de Registro Civil, para averbação no assento do casamento e nascimento de ambos os cônjuges. Quando houver partilha de bens, também será expedido o formal de partilha para o Cartório de Registro de Imóveis competente.

A questão dos alimentos e a guarda dos filhos poderão ser modificadas a qualquer momento. Isso dependerá da situação em cada caso, com relação aos alimentos dependerá da possibilidade e necessidade do alimentante e alimentando; e com relação à guarda, dependerá da forma que o guardião está exercendo seus deveres perante a criança.

Com relação à partilha dos bens não poderá sofrer alteração, salvo tenha sido descobertos novos bens, que poderá ocorrer à sobrepartilha.

Poderia o pedido de divórcio sofrer a recusa de homologação, o que é inconstitucional. Tendo em vista que afronta o princípio da liberdade. Por essa razão, quando o Juiz discordar da partilha de bens ou alimentos, poderá o Juiz chancelar a vontade das partes quanto ao casamento, e deixar de homologar a partilha e os alimentos. Hoje, pelo fato de poder requerer o divórcio em Cartório, o escrivão, caso fundamente, poderá negar-se a lavrar a escritura caso sinta insegurança ou indícios de prejuízos a um dos cônjuges, de acordo com a Resolução 35/07 do CNJ.

Antes era admitido somente o divórcio judicial, que era conhecido como uma ação contenciosa. O divórcio “amigável” era conhecido como o divórcio consensual ou de mútuo consentimento. Ocorre que as duas formas mencionadas, dependiam da chancela do Poder Judiciário.

A ação que busca a dissolução do casamento é personalíssima, ou seja, sempre é exigida a presença dos cônjuges no processo.

Em caso de interdição, o cônjuge tem preferência na curatela, caso seja realizado o divórcio do casal, é necessário a legitimação extraordinária, para um terceiro vir em juízo em nome do incapaz. Assim, sendo um dos cônjuges incapaz, o divórcio não poderá ser por via extrajudicial e o juiz não pode dispensar a audiência.

Como a ação de divórcio é um direito potestativo, não é necessário o autor declinar o fundamento do direito de pedir. Assim, não há culpas, responsabilidades, eventuais descumprimento dos deveres de casamento.

A sentença que decreta o divórcio produz seus efeitos com o trânsito em julgado. Por essa razão, não produz efeitos retroativos.

Como já mencionado, a sentença tem que ser averbada em cartório, caso tenha divisão de bens, no cartório de registro de imóveis, e sendo um dos cônjuges empresários, precisa averbarem junto ao Registro Público de Empresas Mercantis.

Caso ocorra o falecimento de um dos cônjuges, mesmo após a sentença, mas antes do trânsito em julgado, extingue-se o processo e o cônjuge sobrevivente torna-se viúvo, pois a ação é personalíssima, portanto, intransmissível.

3- Modalidades do Divórcio

3.1 – Divórcio Litigioso

A mulher tem o foro privilegiado, assim, a ação de divórcio deve ser proposta no seu domicílio, independente de autora ou réu.

Pelo fato de ser uma ação típica de estado, pois ocorre alteração no estado civil da pessoa, deveria ter intervenção do Ministério Público. Porém, como no divórcio extrajudicial, não há manifestação do Ministério Público, não havendo interesse de criança e adolescente, não justifica que acompanhe a demanda litigiosa em juízo.

Via de regra o réu tem que ser citado pessoalmente, no entanto, caso não seja localizado, após esgotadas todas tentativas de localizá-lo, poderá ser citado por edital.

Em vez de determinar a citação, recomendável seja de imediato designada audiência de conciliação, pois nessa, poderá solver as questões que envolvem o casamento. Pelo fato de não haver possibilidade do réu opor o pedido de divórcio, sua decretação deve ocorrer na própria audiência. Persistindo divergência a outros pontos, como guarda, visita, alimentos e partilha de bens, a ação segue com relação a eles.

O momento dos cônjuges pleitearem os alimentos é na ação de divórcio, pois rompido o vínculo, não mais permanece o dever de mútua assistência.

É possível a reconvenção, caso o réu não concorde com os alimentos, guarda, visita e partilha de bens, e também, o uso da via reconvencional, para requer o reconhecimento da união estável antes do casamento.

Havendo recursos, se a irresignação ocorre pelo divórcio, o recurso deve ser recebido em ambos os efeitos, sendo por questão alimentar, será recebido somente no efeito devolutivo.

3.2- Divórcio Consensual

Essa modalidade é usada quando os cônjuges de comum acordo decidem dissolver o casamento, lembrando que se tiver filhos menores ou incapazes, é necessário que a ação seja judicial.

Mesmo por ser uma ação personalíssima, não há como negar a possibilidade do divorciando serem representados por procurador com poderes especiais, outorgado o mandado por escritura pública.

Existe um grande temor, é que pelo fato dos cônjuges estarem representados por um único procurador, geralmente contratado pelo varão, o caso da mulher aceitar os termos da avença, quanto os alimentos e partilha de bens, sem que essa seja a livre expressão de vontade.

Nesse caso, há sugestões que as partes fossem ouvidas até mesmo pelo representante do Ministério Público, onde poderia desafogar os juízes, e estariam preservando os direitos dos filhos e cônjuges.

A petição inicial deve ser assinada pelas partes e pelos advogados. Se algum dos cônjuges não souber assinar, poderá ser a assinatura a rogo, sendo dispensável o reconhecimento de firma, quando o pedido for assinado na presença do Juiz.

3.3 - Divórcio Extrajudicial

Procedimento utilizado para dissolver o casamento de cônjuges que não possuem filhos menores ou incapazes. É um procedimento facultativo, mesmo porque não é possível impedir o uso da via judicial, sob pena de afronta do princípio constitucional que assegura o acesso a justiça.

Assim, as demandas que envolvem pessoas maiores e capazes, podem ser resolvidas nas vias administrativas, sem necessidade de intervenção do Ministério Público e do poder Judiciário. 

Como não existe conflito entre as partes, esse procedimento é chamado de jurisdição voluntária.

Na escritura pública do divórcio, deve constar estipulação sobre a pensão alimentícia, partilha de bens, mantença ou modificação do nome. Não há necessidade de comparecimento dos cônjuges no Cartório de Notas, sendo possível que se façam representados por um procurador com poderes específicos para o ato, outorgados em escritura.

Como foi dispensada a intervenção do Ministério Público e a presença do magistrado, a responsabilidade do advogado redobra.

Sendo estipulada a obrigação alimentar em escritura pública, em caso de inadimplência, ano há o que se falar em cumprimento de sentença, que faz incidir sobre o débito a multa de 10% (dez por cento). A escritura não é sentença, por essa razão, dever ser a cobrança levada por meio de execução de quantia certa contra devedor insolvente.

A manifestação de vontade perante o notário, depois de firmada a escritura é irretratável, podendo ser anulada, por incapacidade ou vício de vontade resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo lesão ou fraude contra credores, tendo o prazo prescricional de quatro anos.

A reconciliação pode ser levada a efeito pela via administrativamente. Na hipótese de os cônjuges pretenderem alterar o regime de bens, a pretensão tem que ser judicial.

Os cônjuges para realizar o divórcio extrajudicial podem escolher qualquer tabelionato, não havendo qualquer regra que fixe a competência. As escrituras lavradas perante o tabelião a lei assegura a qualidade de título hábil para o registro de imóveis e o registro civil. Tais escrituras consistem em título executivo extrajudicial. As escrituras são documentos hábeis para instituições bancarias para levantamento ou transferência de numerários; perante a junta comercial, para alterações societárias; para proceder a transferência de veículos junto ao DETRAN. 

O tabelião somente deve aceitar o divórcio se as partes declararem inexistir ação judicial em tramitação, quer ação de divórcio consensual, quer litigiosa.

Está previsto no Artigo 733 do Novo CPC, o divórcio consensual extrajudicial, que versa: 

Art. 733 – O divórcio consensual, a separação consensual e extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

4- Mediação no Divórcio

“A mediação é o processo dinâmico que visa ao entendimento, buscando desarmar as partes envolvidas no conflito. O mediador, terceiro neutro e imparcial, tem a atribuição de mover as partes da posição em que se encontram, fazendo-as chegar a uma solução aceitável. A decisão é das partes, tão somente delas, pois o mediador não tem poder decisório nem influencia diretamente na decisão das partes por meio de sugestões, opiniões ou conselhos.” (RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da Mediação e o Acesso à Justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.75.).

A valorização excessiva da norma jurídica ainda é uma realidade que impede colocar sob a proteção familiar e seus conflitos, em razão da impossibilidade de o direito positivo regulamentar as singularidades de cada arranjo familiar. Por isso, a mediação familiar vem ganhando cada vez mais espaço. (DIAS, Maria Berenice, 2014, p. 82). 

A mediação, também, estabelece uma nova alternativa de acordo e comunicação entre as partes, concernente à reorganização da vida pessoal, inclusive familiar. (Cachapuz, 2003, p. 29). Toda via um conceito mais que declara que a mediação é um meio extrajudicial de solução de conflitos.

A mediação é uma técnica alternativa que leva as partes a encontrar solução consensual, desempenhando um importante papel: torna possível a identificação das necessidades especificas de cada integrante da família, distinguindo funções, papéis e atribuições a cada um. 

Na mediação, ocorre um acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, para que tome decisões rápidas, ponderada, eficaz e satisfatória os interesses em conflito. Levando em conta o respeito aos sentimentos dos conflitantes, pois coloca os envolvidos frente a frente, em busca de uma melhor solução. 

O mediador favorece o diálogo na construção de alternativas satisfatórias para ambas as partes. Onde a decisão é tomada pelas partes, e não pelo mediador, que apenas permite que os interessados resgatem a responsabilidade por suas próprias escolhas.

A mediação não é um meio substitutivo da via judicial. Cuida-se de uma busca conjunta de soluções originais para pôr fim a um litígio de maneira sustentável. (DIAS, Maria Berenice, 2014 p.)

Segundo Águida Arruda Barbosa, mediação familiar é uma abordagem ética, exigindo responsabilidade não apenas dos envolvidos no conflito, mas também de todos os profissionais do direito das famílias.

No divórcio, a mediação favorece o diálogo entre as partes com intuito de solucionar as questões referentes a dissolução do casamento, dentre elas, com relação a pensão alimentícia, guarda dos filhos, visitação e partilha dos bens.

A norma cria o código de ética para conciliadores e mediadores judiciais, elencando princípios e garantias: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, bem como respeito à ordem pública e as leis vigentes.

5- Conciliação no Divórcio

O conciliador não decide, ele apenas influencia diretamente na decisão das partes por meio de uma intervenção objetiva e direta, e para que seja alcançado o propósito final, ou seja, o acordo, o conciliador orienta, aconselha e sugeri sugestões para solucionar o conflito aparente.

Deve o conciliador fazer-se apresentar de maneira adequada, ouvir a posição dos interessados e intervir com criatividade – mostrando os riscos e as conseqüências do litígio, sugerindo opções de acordo e incentivando concessões mútuas.” (BACELLAR, 2003, p. 76) 

A conciliação tem o papel importante no Direito de Família, para solucionar conflitos que possam surgir no âmbito do divórcio referente a guarda dos filhos, com qual dos cônjuges ficará, o percentual da pensão alimentícia dos filhos, a regulamentação do direito de visitas, as questões referentes a pensão alimentícia entre os cônjuges e por fim quando a partilha de bens não onerar a nenhum dos cônjuges, também poderá valer-se para solução do conflito. 

A conciliação é viável para tornar as soluções de conflito mais célere e também desafogar os juízes, permitindo maior celeridade a outras ações judiciais.

6- Arbitragem no Divórcio

A arbitragem é um instrumento antigo que originou-se da cidade de Roma, onde na busca de um caminho que não fosse moroso, burocrático e oneroso, os conflitos eram resolvidos com autorização das partes, por um terceiro, denominado árbitro. 

A constituição brasileira de 1824 no art. 18 previa que as partes poderiam nomear juízes árbitro, e que, sendo acordado entre elas, as sentenças seriam executadas sem recurso. 

constituição de 1988 em seu art. 114, § 1º e  dispõe sobre a arbitragem no direito coletivo do trabalho, nas negociações coletivas, devendo ser disciplinado por lei especial.

A lei 9307/96 "Lei da Arbitragem", veio para regulamentar a norma constitucional, mas não se limitou ao direito do trabalho, ampliando a aplicabilidade na área privada. 

A arbitragem é um meio para solucionar conflitos, pelo qual as partes outorga a um terceiro, a tarefa de pacificar um litígio, em vez de procurar o poder judiciário. Assim é um meio alternativo e privativo de solução de conflito. E por tratar-se de uma justiça privada, é uma alternativa mais célere e menos morosidade do que o sistema judicial Estatal. 

Além de escolher o árbitro, as partes escolhem o procedimento a ser adotado, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, bem como determinam o prazo para a conclusão da arbitragem, que se não for determinado pelas partes será de 6 meses. O processo é sigiloso; só as partes podem quebrar o sigilo.

O arbitro é o juiz da causa, sendo pessoa capaz, imparcial, idôneo sem a necessidade de qualquer formação jurídica. Pode julgar nos termos do ordenamento jurídico, ou por equidade, conforme seus conhecimentos técnicos na respectiva área de atuação e formação. OU ainda ou ainda com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, conforme convenção das partes.

A sentença arbitral tem o mesmo efeito da sentença judicial sendo um titulo executivo, sem necessidade de homologação de qualquer natureza e com força obrigatória entre as partes. 

Os requisitos para o procedimento arbitral, segundo a lei vigente, são dois: as partes devem ser pessoas capazes e o objeto do litígio deve ser de direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, bens que possuem um valor agregado, e, que podem ser negociados (vendidos, alugados, cedidos). 

Esta limitação impede que a arbitragem seja utilizada no divórcio, pois este versa, acima de tudo, sobre direitos da personalidade, como nome e estado civil, que são direitos indisponíveis. Porém, nada impede que no divórcio judicial ou administrativo o casal venha optar em realizar a partilha de bens, se houver litígio, na justiça arbitral, por ser um meio informal mais célere e econômico para realizar a partilha de bens.

No congresso há um projeto de lei (nº 4.019/2008) subscrito pela deputada Elcione Barbalho (PMDB-PA), aguardando a apreciação do legislativo. Este projeto confere viés legal ao divórcio litigioso mediante decisão por arbitragem. Bastado para isso que o casal não tenha filhos menores ou incapazes. Este projeto prevê que a sentença arbitral descreverá também a forma como serão partilhados os bens e se haverá obrigação para o pagamento de pensão alimentícia, mas, para aprovação desse projeto implicará alteração na Lei de Arbitragem.

7– CONCLUSÃO

Com o presente artigo, foi possível diferenciar os meios de dissolução de casamento mediante o divórcio.

Foi discutido as modalidades do divórcio, entre eles o consensual e extrajudicial, onde ficou evidente que não possuindo menores e incapazes, realizar o divórcio de forma extrajudicial é menos moroso e oneroso para as partes.

Também foi tratado sobre a mediação e conciliação, que pode solucionar conflitos dentro do divórcio, referente a questão da guarda dos filhos, pensão alimentícia para os filhos e cônjuges, a visitação, e partilha de bens.

Já relação a arbitragem, com o projeto de lei da Deputada Sra. Elcione Barbalho dispõe a possibilidade de solucionar os conflitos no divórcio litigioso por meio da arbitragem. Contundo ainda necessita ser realizado na presença do Juiz, por via judicial. Porem, nada impede de utilizar-se por meio da arbitragem para a realização da partilha de bens, que versa sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Por fim, conclui-se que se valendo do divórcio extrajudicial e os institutos da mediação, conciliação e arbitragem, além de desafogar o judiciário, as partes poderão solucionar os conflitos de forma mais célere, sem depender da morosidade da justiça.

8- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: A Nova Mediação Para processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CACHAPUZ, 2003, p. 29

Código Civil 2002.

Constituição Federal 1988.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

DINIZ, Maria Helena, 2007, Curso de direito Civil.

Google: Constituição Federal de 1824.

Novo Código de Processo Civil/2015.

RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da Mediação e o Acesso à Justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.75.

YOKOTA, Frederico. Divórcio Consensual acesso Disponível:. Acesso em 21 de Abril de 2017.