Os Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias - MESCs, constituem um meio ágil e democrático de acesso à justiça, e se caracterizam pela atuação do terceiro ou dos terceiros que, de confiança e livre escolha das partes, colaboram para a resolução de um con ito de interesses, fora do judiciário.

No Brasil, a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem são os exemplos mais conhecidos desses métodos, que oferecem, de forma rápida, e ciente, segura e economicamente viável, com menos riscos e melhores resultados, resolução e composição dos conflitos surgidos entre as partes.

O Poder Judiciário brasileiro, em todas as suas esferas, tem apoiado e contribuído para o fortalecimento dos referidos mecanismos, especialmente a mediação e a arbitragem, desenvolvendo uma série de ações acadêmicas e institucionais direcionadas para a cultura da pacificação social.

Têm-se na mediação e na arbitragem os protagonistas da quebra de paradigmas à resistência da utilização dos MESCs no Brasil, alinhando a realidade brasileira com a tendência mundial de ampliação do exercício de cidadania, distribuição e democratização da justiça.

Diante desse contexto, serão abordados os principais aspectos da mediação e da arbitragem no Brasil.

A arbitragem é um meio consensual e voluntário de resolução de con itos de direitos patrimoniais disponíveis, aplicado fora do Judiciário, realizada entre pessoas físicas e/ou jurídicas, que elegem, segundo a sua con ança, uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros, independente(s) e imparcial(is), especialista(s) na matéria técnica, para decidir, de modo de nitivo, o litígio que tenha surgido ou que venha a surgir entre elas.

A gura do juiz é substituída pela do árbitro, e a grande vantagem é a especialização sobre a matéria controversa, pois, o árbitro, conhecedor do tema, dá credibilidade e precisão à decisão.

Regulamentada no Brasil através da Lei Federal 9.307/96, a lei de arbitragem inovou ao equiparar os efeitos jurídicos da sentença arbitral aos de uma sentença judicial, não sendo mais necessária a sua homologação perante o Poder Judiciário, exceção feita às decisões arbitrais estrangeiras, sujeitas, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça.

São vantagens do instituto arbitral no Brasil:

ECONOMIA: os custos relacionados ao procedimento arbitral devem ser analisados sob o aspecto do binômio tempo x benefício, o que o torna relativamente atrativo em razão da rapidez na solução da demanda. Processos judiciais tendem a se arrastar por anos até a sentença de nitiva, tornando-se oneroso às partes, face aos inúmeros recursos judiciais permitidos, contrariamente ao sistema arbitral, que não admite recurso de mérito.

RAPIDEZ: a lei de arbitragem estabelece o prazo máximo de 180 dias para que a sentença arbitral seja proferida, caso as partes não tenham convencionado prazo diferente, o que ocorre, geralmente, em demandas cujo assunto necessite de mais tempo para ser resolvido. A experiência tem demonstrado que os casos de maior complexidade são dirimidos, em média, de seis meses a um ano e dois meses.

ESPECIALIDADE: os árbitros são pro ssionais especializados na demanda que lhes são submetidas, o que torna as sentenças arbitrais mais objetivas e precisas.

A lei 9.307/96 permite tanto às pessoas físicas, maiores de 18 anos, plenamente capazes de contratar e exercer os seus direitos, quanto às pessoas jurídicas regularmente constituídas, a utilização da arbitragem para ns de solução extrajudicial de um litígio, independentemente do valor envolvido na controvérsia em questão.

Poderão ser submetidas à arbitragem questões patrimoniais de natureza disponível, ou seja, que possam ser avaliadas e quanti cadas economicamente. Em linhas gerais, são direitos em que as partes podem livremente transigir, dispor, desistir, abrir mão ou contratar, sendo passível de aplicação nos seguintes segmentos:

A arbitragem poderá ser convencionada através da modalidade “ad hoc”,forma pela qual as partes, em comum acordo, nomeiam o árbitro, de nem as regras eo modo de administração do procedimento; ou “institucional”, por meio das regras de arbitragem de uma Instituição especializada.

A Convenção de Arbitragem é o meio pelo qual as partes submetem a solução de seus litígios ao juízo arbitral, seja pela Cláusula Compromissória ou Compromisso Arbitral.

Cláusula Compromissória

Prevista em contratos, é a convenção pela qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os eventuais litígios que possam vir a surgir relativamente aocontrato rmado.

A cláusula arbitral deve ser estipulada por escrito, podendo estar insertano próprio contrato ou em documento separado que a ele se re ra. (aditamentocontratual, por exemplo).

Nos contratos de adesão - aqueles em que uma das partes adere, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, sem liberdade para negociar, a cláusulacompromissória só terá e cácia se o aderente (consumidor), espontaneamente,tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou, se concordar, expressamente, com a sua instituição. A lei estabelece formalidades a serem ser cumpridas: forma escrita, em documento apartado ou em negrito e, em ambos os casos, com a assinatura ou visto especial para essa cláusula.

Exemplo de Cláusula Compromissória

As Instituições Arbitrais especializadas na administração de arbitragens,que dispõem de regulamento próprio, têm recomendado a utilização de modelos de cláusula compromissória de natureza cheia, “tipo” ou “padrão”, e sugerido a seguinte redação:

“Toda e qualquer controvérsia relacionada com o presente contrato ou com ele relacionado será de nitivamente resolvida por arbitragem, que será administrada pela INTERNATIONAL MEDIATION AND ARBITRATION CHAMBER, LLC, (ou por uma Câmara Arbitral Brasileira aliviada ao Sistema IMAC de Mediação e Arbitragem Internacional) por um ou mais árbitros nomeados conforme as regras de seu Regulamento”.

A lei 9.307/96 não permite a resolução de questões relacionadas à liação,pátrio poder, casamento, alimentos, estado civil, tributos, questões previdenciárias, delitos criminais.

A utilização da arbitragem no Brasil está condicionada à livre e espontâneavontade das partes envolvidas em uma controvérsia, ou seja, em hipótese algumase permite a imposição por pessoa ou empresa, uma vez que a arbitragem repousa na voluntariedade das partes. No entanto, uma vez pactuada a convenção arbitral, não poderá a parte, isoladamente, desistir da opção ao procedimento, que passaa ser obrigatório às partes, exceção feita aos contratos de adesão, que admitem asua utilização mediante o cumprimento de algumas condições estabelecidas na lei 9.307/96.

Decorrente ou não da cláusula compromissória, o compromisso arbitral é aconvenção da qual as partes submetem um litígio existente à arbitragem.

O compromisso arbitral poderá ser judicial ou extrajudicial. Se judicial, deverá ser assinado por termo no processo judicial, perante o juiz ou tribunal poronde tramita a demanda. Se extrajudicial, deverá ser rmado por escrito, através de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou instrumento público.

São elementos obrigatórios do compromisso arbitral, juntamente com o nomee quali cação das partes: (i) o nome, pro ssão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou se for o caso, a identi cação da entidade à qual as partes delegaram a indicaçãode árbitros, (ii) a matéria objeto da arbitragem, e (iii) o local onde a sentença arbitral será proferida.

E facultativos os seguintes elementos: (i) o local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem, se assim for convencionado pelas partes, (ii) a autorização para que o árbitro, ou os árbitros julguem por eqüidade; (iii) o prazo para apresentação da sentença arbitral; (iv) a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; (v) a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e (vi) a xação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros, que se não previstos, poderão ser xados por sentença judicial, mediante requerimento do(s) árbitro(s).

A lei 9.307/96 faculta às partes estabelecerem, na convenção de arbitragem(cláusula compromissória ou compromisso arbitral), a nomeação de uma Instituiçãoou entidade especializada para regular os aspectos administrativos, técnicos e operacionais do procedimento, sem emitir qualquer julgamento sobre o con ito.

As Instituições Arbitrais, também denominadas Conselhos, Câmaras, Centros,através de regulamento próprio, são responsáveis pela organização de audiências,conservação dos documentos e comunicação entre as partes e os árbitros, visando o correto desenvolvimento do procedimento arbitral em prol da solução célere e efetiva da controvérsia.

Uma Instituição Arbitral é escolhida por sua seriedade, idoneidade, experiênciapro ssional e credibilidade no mercado. Recomenda-se às partes, antes de elegera Instituição Arbitral que será responsável pela administração do procedimento:(i) conhecer a Instituição que prestará o serviço, através de consultas e visitaspessoais, assim como os pro ssionais que a administram; (ii) veri car a localizaçãoe as instalações físicas de sua sede; (iii) solicitar, se houver, lista indicativa deárbitros para escolha e indicação pelas partes envolvidas no con ito; bem como a possibilidade de indicação de pro ssional que não integre a referida lista; e (iv)veri car as peculiaridades do regulamento da Instituição quanto à forma de indicarárbitros, prazos, tabela de custas e honorários do árbitro, etc.

Recomenda-se manter distância de Instituições que associam a arbitragem aoPoder Judiciário. Nesse sentido, é oportuno que se evite a indicação de entidades que adotam em seus folhetos comerciais ou documentos, expressões como “tribunal de justiça arbitral”, “tribunal regional de justiça arbitral”, “corte”, “alçada”, ou qualquer outra nomenclatura que induza à falsa idéia de se tratar de um órgão público ligado ao Poder Judiciário.

O CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, fundado em 24/11/97, é a entidade que congrega as principais Câmaras de Mediação e Arbitragem no país, e disponibiliza em seu sítio eletrônico uma série de informações sobre as principais Instituições em pleno funcionamento.

As características para que um profissional possa atuar como árbitro dizem respeito à capacidade (civil) e à con ança depositada pelas partes, que decorre dacompetência e da especialidade técnica da pessoa escolhida para decidir a matéria controversa. É comum veri car nas Instituições Arbitrais a existência de lista indicativa de profissionais com experiência nas mais diversas áreas.

“Estar” árbitro não é uma profissão, mas, uma atividade temporária que deixa de existir quando do encerramento do procedimento arbitral.

O exercício da função de árbitro não está condicionado à realização deprovas, cursos preparatórios, emissão de títulos, registro ou cadastro em conselhosou corporação. É ilegal e promove propaganda enganosa quem promete serviço ou emprego garantido para o exercício da referida função, ou comercializa “carteirinhas”de juiz arbitral idênticas às carteiras funcionais dos juízes estatais, ilustradas com o brasão da República, bandeira nacional ou qualquer símbolo exclusivo do Poder Judiciário.

No exercício de sua função, o árbitro adquire a qualidade de juiz de fato e de direito da controvérsia, sendo os efeitos da sua sentença equiparados aos de umasentença judicial, não sujeita a recurso ou homologação do Poder Judiciário.

O árbitro, no desempenho de sua atividade, deverá agir com imparcialidade(sem interesse pessoal no resultado do con ito), independência (de acordo com o seu livre convencimento), competência (com capacidade técnica para analisar os fatos e argumentos para decidir o assunto), diligência (agir de modo pró-ativo, disporde tempo para se dedicar à arbitragem, analisar documentos no tempo apropriado) e discrição (com prudência, sigilo e bom senso durante e após o término doprocedimento arbitral).

Antes da aceitação da função, é dever do árbitro revelar qualquer fato oucircunstância que possa gerar dúvida justi cada quanto à sua imparcialidade eindependência.

Não poderá funcionar como árbitro a pessoa que possua, com as partes ou com o litígio, qualquer comprometimento, apuradas segundo as causas de impedimento e suspeição previstas pela lei processual brasileira. O árbitro poderá ser recusado por motivo ocorrido posteriormente à sua nomeação. Não obstante, poderá ser recusado

Poderão as partes convencionar que o procedimento arbitral se desenvolvamediante as seguintes hipóteses: (i) as partes de nem o rito do procedimento naconvenção de arbitragem; (ii) o procedimento será de nido pelo órgão arbitralinstitucional, pelo árbitro ou Presidente do Tribunal Arbitral, conforme indicação das partes na convenção de arbitragem; (iii) não havendo estipulação acerca do rito do procedimento, caberá ao árbitro ou Tribunal Arbitral discipliná-lo. Em quaisquerdas hipóteses indicadas, deverão ser observados os princípios do contraditório, daigualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

A seguir, apresenta-se a operacionalização habitual de um procedimento arbitral administrado por uma Instituição:

A parte interessada (Requerente) deverá apresentar, por escrito, perante a Instituição Arbitral, o Requerimento de Arbitragem, que deverá conter:

(i) nome, endereço e qualificação completa das partes; (ii) o resumo da matéria objeto de arbitragem; (iii) cópia do contrato e referência à convenção arbitral, se houver; (iv) o valor real ou estimado do litígio; e (v) a indicação de árbitro(s) ou, se for o caso, a identificação da entidade àqual as partes delegaram a indicação do(s) árbitro(s), se não prevista anteriormente no contrato.

A parte Requerente deverá recolher as despesas de registro de abertura do procedimento, calculadas com base na tabela da entidade eleita.

A Instituição Arbitral enviará cópia do Requerimento de Arbitragem, bem como exemplar do seu regulamento à parte requerida, convidando-a para manifestar, por escrito, concordância com a instituição do juízo arbitral.

Obs.1 Inexistindo previsão contratual das regras de arbitragem, discordando a parte requerida com a instituição do juízo arbitral, o procedimento será arquivado.

Obs.2 Se cláusula vazia, discordando a parte requerida com a instituição do juízo arbitral, a parte interessada poderá requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo, a m de lavrar-se o compromisso arbitral.

Concordando a parte requerida com a instituição do juízo arbitral, a Instituição Arbitral expedirá comunicação às partes para que promovam, em prazo idêntico, a nomeação do(s) árbitro(s).

Quando mais de uma parte for requerente ou requerida, o direito a indicação de árbitro(s) será exercido conjuntamente pelas partes que se encontrarem no mesmo pólo processual.

Obs.1 Se cláusula vazia, a parte requerida não promover a indicação de árbitro, a parte interessada poderá requerera citação da outra parte para comparecer em juízo, a fim de lavrar-se o compromisso arbitral, onde poderá ser estabelecida, pela autoridade judicial, a nomeação de árbitro único para a solução do litígio.

Obs.2 Se cláusula cheia, a parte requerida não promover a indicação de árbitro, havendo a indicação das regras de arbitragem da Instituição Arbitral, a parte interessada poderá requerer a esta que promova a nomeação.

Indicado(s) o(s) árbitro(s), caberá à Instituição Arbitral expedir Questionário, ocasião em que o(s) árbitro(s) deverá(ão) revelar todas as circunstâncias que possamgerar dúvidas justificadas acerca de sua imparcialidade ou independência.

A resposta do(s) árbitro(s) deverá ser encaminhada à Instituição Arbitral, que informará às partes. Inexistindo impugnação pelas partes quanto ao(s) árbitro(s) indicado(s),será rmada Declaração de Aceitação e Independência juntoà Instituição Arbitral, com o qual se dará por instituído e iniciado o procedimento arbitral.

As partes e o(s) árbitro(s) nomeado(s) serão convocados para, juntamente com duas testemunhas, assinar o compromisso arbitral, que deverá conter, obrigatoriamente, os elementos de que trata o Art. 10 da lei 9.307/96, e, facultativamente, os dispostos no Art. 11 da aludida lei.

Obs.1 Se cláusula cheia, a parte requerida não comparecerà reunião para firmar compromisso arbitral, ou, comparecendo, negar-se a assiná-lo, a parte interessada poderá:

- requerer a citação da outra parte para comparecer emjuízo, a m de lavrar-se o compromisso arbitral; ou,

- requerer à Instituição Arbitral o andamento da arbitragem,devendo a parte revel ser noti cada de todos os atosprocedimentais posteriores, podendo, a qualquer tempo, assumir o procedimento arbitral no estado em que este se encontrar.

Obs.2 A sentença arbitral não poderá, em hipótese alguma, fundar-se na revelia da parte.

Assinado o compromisso arbitral o árbitro, ou o Presidente da Câmara (ou Tribunal Arbitral) tentará promover a conciliação das partes. Havendo acordo quanto ao litígio, poderão as partes requer que seja declarado tal fato mediante sentença arbitral homologatória, que observará o disposto no artigo 26 da Lei 9.307/96. (relatório, fundamentos da decisão, dispositivo, data e lugar em que a sentença arbitral foi proferida).

A audiência preliminar é uma reunião informal, em que se delibera a respeito de documentos, prazos, provas e demais providências de caráter prático.

A Instituição Arbitral, posteriormente ao recebimento das alegações das partes, remeterá ao(s) árbitro(s) e às partes cópias das alegações. Desejando as partes impugnarem as alegações das outras, terão o prazo comum para apresentar as suas respectivas manifestações.

Após o recebimento das alegações e respectivas impugnações, o árbitro, ou o Presidente do Tribunal Arbitral, apreciará eventuais questões preliminares e avaliará o estado do processo. Havendo necessidade da realização de audiência de instrução, o árbitro, ou o Presidente do Tribunal Arbitral, convocará as partes e os demais árbitros em dia, hora e local previamente designados, para a produção de provas orais, inclusive, com a condução coercitiva de testemunhas, se o caso.

Poderá ser deferida a realização de provas periciais, diligências fora da sede da arbitragem, assim como decidir a respeito de documentos e qualquer outra prova, a requerimento ou de ofício.

Encerrada a instrução, disporão as partes de prazo comumpara apresentação de suas alegações nais, oralmente ou por escrito.

Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o Presidente da Câmara, ou Tribunal Arbitral, por meio da Instituição Arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou qualquer meio de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou entrega direta às partes, mediante recibo.

1Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

2Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

3Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi- la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem