Unidade 2: Mediação

Conceito , Vantagens e Benefícios

A mediação é um meio consensual e voluntário de resolução de con itosde interesses, realizado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, que elegem, segundoa sua con ança, uma terceira pessoa - o mediador, independente e imparcial, com formação técnica ou experiência adequada à natureza do con ito, que terá, porfunções, aproximar e facilitar a comunicação das partes, para que estas solucionem suas divergências e construam, por si próprias, seus acordos com base nos seusinteresses.

 

O instituto se difere da arbitragem ou da via judicial na medida em que aobtenção do seu resultado é sempre fruto de uma decisão negociada pelas própriaspartes. A participação do mediador se concentra em estimular o diálogo cooperativo das partes, para que alcancem uma solução para as controvérsias em que estãoenvolvidas. O poder decisório cabe às partes, não ao mediador.

 

Além disso, a mediação vem se constituindo como um procedimento poderosode paci cação e amadurecimento da sociedade, uma vez que objetiva, através de umprocesso estruturado e colaborativo de comunicação, resgatar o passado das partes, para solucionar, no presente, de forma consensual e mutuamente aceitável, o conflito de interesses entre elas surgido, visando preservar, no futuro, o relacionamento possivelmente harmônico entre as partes.

 

São vantagens do instituto da mediação no Brasil:

 

ECONOMIA: a mediação economiza tempo, dinheiro e o desgaste emocional das partes, em razão da agilidade na solução do conflito. Além disso, evita os custos de um processo judicial.

 

CELERIDADE: por ser a mediação um procedimento simplificado, exívele informal, em que se privilegia a autonomia da vontade das partes, cabe a estas estimarem o tempo da duração do procedimento e freqüência das sessões/reuniões.

 

ESPECIALIDADE: o procedimento de mediação exige do mediador capacitação técnica e habilidade de negociação, elementos essenciais para a facilitação do diálogo das partes e para a construção das soluções.

 

SIGILO E PRIVACIDADE DAS INFORMAÇÕES: exceto nos casos exigidos por lei ou prévia autorização das partes, o mediador possui o dever de manter sigilo sobre qualquer fato, documento ou situação ocorrida no procedimento de mediação, não podendo, inclusive, servir como testemunha em posterior arbitragem ou processo judicial.

 

SEGURANÇA JURIDICA: o acordo obtido na mediação, reduzido a termo e assinado por duas testemunhas, constitui-se título executivo extrajudicial, ou seja, se não for cumprido espontaneamente, poderá ser executado judicialmente, e ainda, a critério das partes, ser homologadopela via da arbitragem ou judicial, hipóteses em que se converterão emtítulo executivo judicial.

2.2 Conflitos suscetíveis de Mediação.

A mediação poderá ser utilizada por qualquer pessoa capaz, física ou jurídica, pública ou privada.

De modo geral, é lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo, com observância dos princípios fundamentais de direito, da ordem pública e do integral respeito aos valores humanos.

Exemplificativamente, são passíveis de aplicação da mediação: as relaçõesde consumo (buscando restabelecer o equilíbrio contratual entre o consumidor, hipossuficiente, e o fornecedor de serviço ou produto, ambientais (envolvendo aparticipação do setor público, empresas e sociedade civil, para a busca permanente de soluções negociadas que privilegiem a inclusão social e o desenvolvimento sustentável), escolares (entre docentes, diretores, pais, alunos), trabalhistas (a título de exemplo, a lei que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e empresas - lei 10.101/00 - faculta às partes, em caso de impasse, o uso da mediação), comerciais (decorrentes das relações de direito empresarial), internacionais (questões entre Estados soberanos, bem como nas relações privadas), comunitárias (problemas entre vizinhos, barulho de moradores, violência, etnia e exclusão social),familiares (nos casos em que inexiste liação, a mediação poderá cooperar para que o relacionamento ndo de um casal, questões entre irmãos, primos, tios, sobrinhos),empresariais e organizacionais (contratos de forma geral, celebrados entre pessoas jurídicas), terceiro setor (entre entidades, voluntários, funcionários, coordenadores, membros da diretoria), e em situações criminais decorrentes de crimes de menor potencial ofensivo (lesões corporais, ameaças, crimes contra a honra, maus tratos, contravenções como as de perturbação do sossego ou da tranqüilidade alheia).

2.3 Operacionalização da Mediação

A mediação poderá ser convencionada pelas partes através da modalidade “ad hoc”,forma pela qual as partes, em comum acordo, nomeiam o mediador, de nem asregras e o modo de administração da mediação; “institucional”, por meio das regras de mediação de uma Instituição especializada; e, “judicial”, adotada por diversascomarcas brasileiras, a m de proporcionar maior celeridade aos processos, inclusiveàqueles já instaurados.

São duas as modalidades pelas quais a mediação poderá ser operacionalizada: através da Cláusula Compromissória de Mediação ou Compromisso de Mediação.

Cláusula Compromissória de Mediação

Prevista em contratos, é a maneira pela qual as partes convencionam submeterà mediação o con ito de interesses que possa vir a surgir relativamente ao contrato rmado.

A cláusula compromissória de mediação deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento separado que a ele se re ra. (aditamento contratual, por exemplo).

É comum a previsão contratual da cláusula compromissória escalonada, que estabelece o uso do procedimento de mediação como forma de solução de con itos previamente à utilização da arbitragem, sendo recomendável, ainda, a xação deprazo para o término do seu procedimento.

 

Exemplo de Cláusula Compromissória de Mediação

 

As Instituições especializadas na administração da mediação, que dispõem deregulamento próprio, têm recomendado a utilização do seguinte modelo de cláusula compromissória:

 

“Toda e qualquer controvérsia relacionada com o presente contratoou com ele relacionado será resolvida através da mediação, de acordo com as normas do Regulamento da IMAC, ou Câmara Arbitral, por um Mediador nomeado em conformidade com o disposto no referido Regulamento”.

 

O modelo de cláusula compromissória “padrão” exempli cada é su cientepara a instauração do procedimento de mediação, no entanto, poderá, ainda, se assim convencionarem as partes, conter os seguintes elementos:

  • o perfil profissional do mediador;

  • o local (a sede) da mediação;

  • a matéria objeto da mediação;

  • disposições acerca da cláusula de con dencialidade;

  • a estipulação de prazo para o encerramento do procedimento de

    mediação;

  • previsão de outros mecanismos extrajudiciais de resolução de con itos;

  • a forma e a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do mediador,

    se o caso, do co-mediador;

  • a forma e a responsabilidade pelo pagamento das despesas decorrentes

    do procedimento.

  • Compromisso de Mediação

  • Decorrente ou não da cláusula compromissória de mediação, o compromisso submete o con ito de interesses existente entre as partes ao procedimento demediação.

    São elementos essenciais do Compromisso de Mediação:

    (i) nome e quali cação completa das partes, (ii) quali cação dos representantesou procuradores das partes, se o caso; (iii) a matéria objeto de mediação; (iv)a sede e o idioma da mediação; (v) a agenda de trabalho; (vi) os objetivos da mediação proposta; (vii) formalidades relativas aos documentos apresentados e anotações feitas pelo mediador; (viii) indicação e quali cação do mediador, edo co-mediador, se houver; (ix) disposições acerca do compromisso das partes com os princípios do sigilo, da lealdade e da boa-fé; (x) disposições acerca do compromisso das partes de não arrolar o mediador como testemunha, em qualquer processo judicial ou procedimento extrajudicial que verse sobreo con ito objeto de mediação; (xi) disposições sobre o encerramento dos trabalhos do mediador, caso esse constate a impossibilidade de resolver ocon ito pela mediação; (xii) disposições acerca das despesas e a forma de pagamento da Mediação; (xiii) assinatura de duas testemunhas; e, (xiv) outras regras, conforme a complexidade da controvérsia apresentada.

    É comum, nas Instituições de Mediação, a existência de lista indicativa depro ssionais com experiência em mediação, nas mais diversas áreas (direito,psicologia, sociologia, administração, contabilidade, engenharia, etc.).

    O CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, fundado em 24/11/97, é a entidade que congrega as principais Câmaras de Mediação e Arbitragem no país, e disponibiliza em seu sítio eletrônico uma série de informações sobre as principais Instituições em pleno funcionamento.

2.4 Mediador

O mediador é um terceiro independente e imparcial que aproxima e facilita a comunicação das partes, para que estas solucionem suas divergências e construam,por si próprias, em um ambiente colaborativo, seus acordos com base nos seus interesses.

 

As características para que um pro ssional possa atuar como mediador se referem à capacidade (civil) e à con ança depositada pelas partes, que decorre dacapacitação técnica, especialidade da matéria e da habilidade de negociação da pessoa escolhida.

 

Qualquer pessoa com interesse em conduzir o procedimento de mediação poderá fazê-lo, embora os conhecimentos de outras áreas sejam bastante úteis à mediação, uma vez que ela é uma ciência interdisciplinar.

 

O mediador, no desempenho de sua atividade, deverá agir comimparcialidade (sem interesse pessoal no resultado do conflito das partes ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade), independência (agir livremente no procedimento, de acordo com o seu livre convencimento),competência (com efetivo conhecimento das técnicas de mediação para que as partes possam decidir), confidencialidade (mantendo sigilo sobre qualquer fato, situação, documento, proposta ou informação ocorrida na mediação, exceto se acordado o contrário pelas partes ou estabelecido por lei), e diligência (com prudência, cautela, disponibilidade de tempo e bom senso durante o exercícioda mediação e após o seu término).

 

Antes da aceitação da nomeação, é dever do mediador certificar-se de que possui a experiência e as competências suficientes para conduzir a mediação, bem como, revelar qualquer fato (interesse, relacionamento de qualquer natureza, seja ele negocial, profissional ou social que possa ter ou que tenha tido com qualquer uma delas) ou circunstância que possa gerar dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre sua continuidade.

 

Não poderá funcionar como mediador a pessoa que possua, com as partes ou com o conflito, qualquer comprometimento, observadas as causas de impedimento esuspeição previstas pela lei processual brasileira.

 

 

Independentemente do resultado da mediação, o mediador cará impedido deatuar ou estar diretamente envolvido em procedimentos subseqüentes extrajudiciais de arbitragem ou processo judicial.

Examinadas as particularidades do caso concreto, poderão as partes, ou oMediador, em comum acordo, contar com a participação de dois ou mais pro ssionais,de distintas áreas, denominados co-mediadores, para auxiliá-las na busca de umasolução consensual para o conflito.

Entre outras atribuições, cabe ao mediador:
(i) conduzir o procedimento de mediação, estabelecendo o respeito entre as

partes; (ii) descrever o processo da mediação e o papel do mediador, os direitos e deveres das partes no curso da mediação, a importância do acordo, suas responsabilidades e conseqüências; (iii) estruturar as sessões de mediação, que poderão ser conjuntas ou isoladas; (iv) identificar os reais interesses do con ito, estimulando a busca dealternativas para a avaliação e escolha, pelas partes, das melhores opções; (v) não emitir conselhos, opinião pessoal, favoritismo ou julgamento; (vi) orientar as partes a buscar informações úteis para melhor compreensão dos fatos relacionados aocon ito; (vii) conduzir o diálogo das partes, escutando-as e formulando perguntas construtivas; (viii) focalizar interesses comuns; (ix) auxiliar no desenvolvimento de propostas; (x) atribuir o poder decisório às partes envolvidas em con ito; (xi) auxiliar na elaboração do acordo, quando obtido; (xii) manter sigilo sobre qualquer fato, documento ou situação ocorrida no procedimento de mediação, exceto nos casos exigidos por lei ou prévia autorização das partes.

2.5 Procedimento de Mediação Institucional

Por ser um procedimento flexível e simplificado, em que se principia a vontade das partes, a mediação poderá se desenvolver, no campo institucional, da seguinte forma:

Requerimento de Mediação:

A parte interessada (Requerente) deverá apresentar, por escrito, à Instituição de Mediação, o Requerimento de Mediação, que deverá conter:

(i) nome, endereço e qualificação completa das partes;
(ii) o resumo da controvérsia;
(iii) cópia do contrato e referência à convenção de mediação, se houver;
(iv) o valor real ou estimado da controvérsia;

Despesas com Registro:

A parte Requerente deverá recolher as despesas de registro de abertura do procedimento, calculadas com base na tabela da entidade eleita.

Comunicação à parte Requerida:

A Instituição de Mediação, com a maior brevidade possível, enviará cópia do Requerimento de Mediação, bem como exemplar do seu regulamento, à parte requerida, convidando-a para manifestar, por escrito, concordância com a instituição do procedimento de mediação.

A parte poderá se responsabilizar pela noti cação da outra,informando, por escrito, no Requerimento, tal opção.

Concordando a parte requerida com a instituição do procedimento de mediação, será agendado data, local e horário com as partes, para realização da Pré-Mediação.

Não havendo resposta, ou em caso de resposta negativa, será considerado extinto o procedimento, devendo a Instituição eleita comunicar o fato à parte requerente. O Requerimento será considerado insubsistente, para todos os efeitos.

Obs.1 Havendo previsão da cláusula compromissória escalonada, deverão ser observadas as suas disposições.

Não havendo a possibilidade de acordo, qualquer das partes poderá submeter a questão à arbitragem.

Pré-Mediação:

O pré-mediador informará às partes sobre o desenvolvimento do procedimento de mediação, seus objetivos, limites e garantias, assim como da possibilidade das partes se fazerem acompanhar de advogados. As partes serão convidadas a exporem as razões que as levaram a participar da mediação.

O pré-mediador, posteriormente às razões das partes, com elas analisará acerca da conveniência e possibilidade da instauração do procedimento. Havendo consenso, delibera- se a respeito da escolha do mediador, que poderá recair na pessoa que pré-mediou a entrevista das partes. As partes poderão, ainda, delegar à Instituição eleita a indicação dopro ssional. O mediador escolhido poderá recomendar a co-mediação sempre que julgar bené ca ao propósito damediação, dependendo da natureza ou complexidade da controvérsia.

O mediador deverá revelar qualquer fato (interesse, relacionamento de qualquer natureza, seja ele negocial,pro ssional ou social que possa ter ou que tenha tido com qualquer uma das partes) ou circunstância que possagerar dúvida justi cada quanto à sua imparcialidade eindependência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre sua continuidade.

As partes formularão o Termo de Compromisso de Mediação, que deverá conter, entre outros elementos, a matéria objeto de mediação, o idioma, a agenda de trabalho, o local das sessões em que o procedimento se realizará, tempo, local e freqüência das reuniões, indicação de representantes ouprocuradores com poderes de decisão; disposições acercado compromisso das partes com os princípios do sigilo, da lealdade e da boa-fé, e a assinatura de duas testemunhas.

Despesas com Administração e Honorários do Mediador:

Observadas as disposições previstas em contrato, a(s) parte(s) deverá(ão) recolher, junto à Instituição eleita, na elaboração do Termo de Compromisso de Mediação, as despesas com a administração do procedimento e honorários do mediador, calculadas com base na tabela da Instituiçãoeleita. Na sua ausência, o Termo de Acordo xará a forma ea responsabilidade pelos pagamentos.

Reunião:

Recomenda-se que o mediador esclareça alguma dúvida relacionada com o desenvolvimento do procedimento, e reforce o seu papel e função por toda a mediação, de modo que se estabeleça um ambiente favorável à comunicação produtiva e à instauração de uma relação de confiança das partes com o procedimento e com o profissional escolhido.

 

O mediador explicará como dará início à reunião de informações, e, em seguida, ofertará a cada parte a oportunidade para expor os seus interesses, expectativas e perspectivas, que contarão com a escuta atenta do profissional escolhido.

 

O mediador envidará todos os seus esforços para mapeara complexidade do con ito e da inter-relação das partes,no sentido de saber os interesses, posições, motivações e expectativas de cada uma, para que, de modo estruturado,sejam criadas opções a m de que as partes as avaliem, escolham e construam a melhor solução para o conflito.

 

O mediador poderá aplicar algumas técnicas universais visando obter melhor resultado para o procedimento, tais como a recontextualização, formulação e reformulação de perguntas, pausas técnicas, caucus, conotação positiva, silêncio, inversão de papéis, teste de realidade, reuniões de feedback, entre outras.

Termo de Acordo

Obtendo êxito a mediação, o mediador redigirá Termo de Acordo, em conjunto com as partes, procuradores e testemunhas. O procedimento de mediação é encerrado.

 *O procedimento de mediação poderá ser interrompido ou finalizado a qualquer momento, por decisão das partes ou mediador.

2.6 Termo de Acordo:

Havendo composição, por meio de acordo amigável entre as partes, o mediador redigirá Termo de Acordo, parcial ou total, em conjunto com as partes, procuradores e testemunhas.

O Termo de Acordo deverá ser claro, objetivo, simples e especí co, de modoque a sua leitura seja de fácil compreensão pelas partes.

 

Nesse sentido, deverá conter:

 

(i) a qualificação completa das partes e mediador;
(ii) a descrição dos pontos que levaram as partes ao acordo;
(iii) a descrição de algum ponto sobre o qual não foi possível transacionar;
(iv) a operacionalização do acordo (sobre quem fará o que, quando, como, etc.);
(v) a forma e a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do mediador e do co-mediador, se o caso;


(vi) a forma e a responsabilidade pelo pagamento das despesas decorrentesda entidade administradora do con ito, se não prevista anteriormente;(vii) a assinatura de duas testemunhas, preferencialmente os advogados das partes ou outra(s) por elas indicadas.

Não chegando as partes a um acordo sobre o objeto do con ito, o mediador reduzirá a termo os resultados infrutíferos, e encerrará o procedimento.

 

Firmado o acordo entre as partes, o Termo de Mediação se constituirá em título executivo extrajudicial. Constatado o seu inadimplemento ou distrato, poderáa parte interessada requerer, no Poder Judiciário, o seu cumprimento.